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Comment gérer l’e-reputation des morts ?

Dark shadows

 

« La gloire est le soleil des morts. » – Honoré de Balzac

En cette période de la Toussaint et pour fêter Halloween, chez Digimood nous avons décidé de vous concocter un véritable guide sur un sujet peu banal : le droit de l’e-reputation des morts.

 

Ce sujet découle d’une problématique originale car elle assez peu traitée d’un point de vue de juriste et elle est pourtant fondamentale puisqu’elle s’intéresse à un évènement incontournable dans l’existence d’une personne : sa mort.

Il est très important de prendre la mesure de la part des NTIC dans nos vies, aujourd’hui, et la part qu’elles prendront à notre mort. Il est courant d’évoquer les sujets suivants : “Comment gérer son e-réputation?” “Bien gérer son e-réputation.” Pourquoi gérer son e-réputation est primordial.”

Cependant on parle uniquement, des personnes bien en vie et nous pensons qu’il faut faire de la prévention autour d’une autre question aussi incontournable que l’évènement qui la provoque : Comment gérer l’e-réputation d’une personne décédée?  En effet, le décès d’une personne peut entraîner des difficultés dans la gestion, par ses héritiers, de sa présence numérique constituée de son vivant. Cela peut également entraîner l’établissement d’une nouvelle présence sur internet, sur des espaces, pour certains, dédiés aux défunts et pour d’autres, non adaptés.

Nous envisageons une réelle explosion de ces questions d’ici l’augmentation des morts de vieillesse des individus correspondant aux critères de la génération, réelle ou supposée, Y.

L’e-réputation, c’est la gestion de la réputation sur internet

Qu’on se le dise, il n’y a rien de révolutionnaire dans cette formule. Nous allons parler d’e-réputation en évoquant uniquement la réputation. Tout simplement parce que la gestion de la réputation est à nos yeux et à ceux de nombreux auteurs une activité antérieure à l’avènement d’internet.

Ce raisonnement est pratique car il permet de s’émanciper des textes de loi qui sont utilisés classiquement en référence pour parler de la gestion juridique de l’e-réputation. Ainsi, nous pourrons aborder des notions inédites en la matière et pas moins applicables à nos pratiques. Mais dans un premier temps nous allons faire un petit tour d’horizon de ce qui a été prévu par les grands acteurs et éditeurs de services sur internet en cas de décès d’un utilisateur.

Gérer les comptes et contenus sur internet des personnes décédées

La plupart du temps pour les ayants droit, il s’agira d’avoir accès et de fermer les comptes du défunt. Certains auteurs ont abordé la question d’un point de vue pratique et vont nourrir notre réflexion notamment en ce qui concerne les services en ligne : mail ou réseaux sociaux. Aborder ces sujets nous a permis de faire des analogies et découvrir des problématiques juridiques que certains pourraient qualifier, faussement, de science-fiction.

EDIT du 31/10/2014 > La CNIL vient de publié un article complémentaire très intéressant en la matière.

  • Facebook

Sur ce réseau social, il faut remplir un formulaire et fournir la preuve du décès de la personne. Il est alors possible de fermer le compte ou de le transformer en page commémorative. On connaît l’attachement de Facebook à la qualité de sa base de données, qui doit proposer un reflet parfait de la vie des personnes qui utilisent ce service

  • Twitter

Sur cet autre réseau social, il faut envoyer la preuve du décès par mail, courrier classique ou fax. Les « publications » de la personne seront remises aux ayants droit et le compte sera fermé sans possibilité d’y accéder. On peut se demander quel sera le destin des correspondances privées.

  • Outlook

Sur ce service mail, il faut contacter le responsable des enregistrements des comptes Microsoft. L’ayant droit peut ainsi avoir accès aux mails, pièce-jointes et listes de contacts du compte de la personne décédée.

  • Yahoo

Sur cet autre service mail, la volonté du défunt est prise en compte quant à la communication des informations de son compte à ses ayants droit. Son compte pourra cependant être fermé avec une procédure similaire aux services déjà évoqués.

  • Gmail

La demande doit s’effectuer par courrier ou par fax et doit toujours comprendre une preuve du décès de la personne. L’accès au compte se fera par voie judiciaire, assez décourageante.

  • iCloud

Sur ce service d’hébergement et de stockage, il faut envoyer un mail au support technique afin d’obtenir la fermeture du compte. Mais aucun accès aux contenus ne sera autorisé. Il faut donc prévoir de divulguer son mot de passe à ses héritiers.

  • Dailymotion

Dailymotion est un cas à part. Il s’agit d’un service qui héberge des contenus vidéos en vue de leur publication. Rien n’est prévu pour la récupération des contenus d’une personne décédée par ses ayants droit. On peut imaginer qu’une négociation avec les documents ad hoc à l’appui serait possible mais face à la multiplication des comptes en ligne, (probablement un fruit de la gratuité), nous pouvons légitimement penser qu’il sera compliqué de contrôler le passé numérique d’un Être cher si ce dernier a eu une tendance boulimique à la création de comptes sur de multiples services.

 

Il est alors légitime d’appeler à une harmonisation des usages dans le traitement des données et des comptes sur internet des personnes décédées. Et il est plutôt urgent que tous les fournisseurs de services sur internet, quels qu’ils soient, prévoient cet évènement clairement dans leurs conditions générales d’utilisation. De la clarté dans ces conditions aiderait les familles à traiter des actes douloureux avec un peu plus de fluidité.

Les cimetières numériques : un pavé dans la mare pour l’e-réputation des morts

tombe numériqueFacebook propose donc un service “Pierre tombale”. Mais il ne s’agit pas de l’unique acteur en ce domaine, certains services spécialisés existaient déjà avant la solution de Facebook. Il s’agit ici, la plupart du temps d’avoir un accès à un cimetière digital et de créer un espace de recueillement pour témoigner sur internet du passage d’un défunt sur notre Terre.

  • www.alloleciel.fr
  • www.celesteo.com
  • www.paradisblanc.com
  • www.deces-info.fr
  • www.adangelis.fr

Ces solutions pourraient provoquer à terme la “transposition” de délits physiques sur internet, c’est l’une des raisons qui m’a motivé à pousser ma réflexion juridique au sujet de la gestion de la réputation des morts, sur et hors internet.

Qu’est-ce que la mort?

Pour commencer, il faut répondre à une question primordiale. Qu’est-ce que la mort et quel est son impact juridique ? Nous pourrons ainsi en faire de multiples déductions.

La mort, c’est avant tout la fin de la personnalité juridique pour une personne physique. Celle-ci commence à exister avec la naissance du fœtus vivant et viable. Car, oui le fœtus à naître n’est pas une personne mais une « chose ». (L’enfant à naître se voit toutefois appliquer certains droits et peut être considéré comme une personne en devenir. La frontière reste volontairement flou. Un prochaine article y sera consacré.)

L’attribution de la personnalité juridique entraîne l’attribution de droits et de devoirs. La personnalité juridique s’éteint au décès de la personne. Le décès entraîne donc nécessairement l’extinction des droits et des devoirs de la personne. Mais l’environnement juridique qui la concerne ne disparaît pas pour autant.

 

Les fondements juridiques à exploiter pour gérer la réputation du défunt

« La mort ne me concerne pas puisque, tant que je vis, la mort n’est pas et que, quand la mort est, je ne suis plus. » – Epictète

Le premier fondement juridique auquel pense un juriste en cas de préjudice subi par une personne vient de ce que l’on appelle le Droit commun. Ce principe de responsabilité civile est, en premier lieu, à écarter, l’article 1382 du Code civil est un fondement bien pratique pour agir en justice, sa formulation parfaite permet de l’utiliser dans une multitude de cas : « Tout fait quelconque de l’homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer. » Cependant, la personne qui met en œuvre une action fondée sur l’article 1382 du Code civil doit être bien vivante et ne peut agir que pour son compte. On peut imaginer qu’une telle action puisse être utile dans certains cas particuliers qui impliquent une personne décédée mais elle ne concernera pas spécifiquement les morts.

« Les procès faits aux cadavres ne relèvent plus, de nos jours que des curiosités historiques. » – Faustin HELIE

 En deuxième lieu, en principe, si une personne décède durant une instance, qu’elle l’ait initiée ou non, cela provoque l’extinction de l’instance. (Article 384 à 410 du code de procédure civile) Le code de procédure pénale évoque quant à lui que « l’action publique pour l’application de la peine s’éteint par la mort du prévenu, la prescription, l’amnistie, l’abrogation de la loi pénale et la chose jugée. » (Article 6 du Code de procédure pénale)

 

La réhabilitation d’un condamné décédé : de la réputation des morts

 Si les morts ne peuvent pas être condamnés, ils peuvent être cependant réhabilités. La réhabilitation est la révision d’une décision pénale définitive. « Toute personne frappée d’une peine criminelle, correctionnelle ou contraventionnelle peut bénéficier, soit d’une réhabilitation de plein droit […] » (article 133-12 du code pénal)  C’est d’ailleurs un événement qui produit une protection très forte. On ne peut plus opposer à une personne sa condamnation et il est ainsi interdit à quiconque qui aurait connaissance de la condamnation de l’évoquer, de la rappeler ou encore (sans mauvais jeu de mot) de la déterrer. Il faut toutefois préciser que : «  La réhabilitation n’interdit pas la prise en compte de la condamnation, par les seules autorités judiciaires, en cas de nouvelles poursuites, pour l’application des règles sur la récidive légale. » (Pour la question qui est la nôtre dans cette étude… on peut douter des cas potentiels de récidives a posteriori.)

 

La gestion des données personnelles après la mort de la personne qui en est l’objet

 L’article 40 de la loi informatique et liberté, datant de 1978, évoque la possibilité pour les ayants droit d’une personne décédée de demander la correction de données récoltées la concernant. Le responsable du traitement des données devra apporter la preuve de l’exécution de cette demande. Autant la loi évoque une possibilité de demander la suppression en ce qui concerne les personnes physiques bien vivantes, autant en ce qui concerne les défunts, il ne s’agirait que d’une possibilité de mise à jour, mais la formulation étant assez vague on peut imaginer qu’elle incorpore cette option.

 

Le droit de la presse et la réputation des morts

La loi sur la Liberté de la presse du 29 juillet 1881 mentionne une disposition relative à la protection de la réputation des morts,sous des conditions particulières : « Les articles 29, 30 et 31 ne seront applicables aux diffamations ou injures dirigées contre la mémoire des morts que dans le cas où les auteurs de ces diffamations ou injures auraient eu l’intention de porter atteinte à l’honneur ou à la considération des héritiers, époux ou légataires universels vivants […] »  L’honneur d’une personne est protégé quand bien même une attaque serait formulée à l’encontre de ses ascendants décédés, dans le but de l’atteindre. L’honneur des morts serait alors indéfendable s’il n’y a pas d’ayant droit en vie pour en subir un préjudice. Les morts ne peuvent subir aucun préjudice, même d’honneur. En effet, un des effets principaux du décès est la perte de la personnalité juridique, dès lors, les personnes protégées d’une diffamation ou d’une injure doivent être les descendants, seuls titulaires de la personnalité juridique et dans la capacité de subir un préjudice. Mais nous devons souligner qu’une intention de nuire aux descendants vivants est nécessaire pour permettre l’application des délits de presse aux attaques « réputationnelles » dirigées contre les personnes décédés. L’ascendant pourrait être donc plutôt vu comme une extension de la réputation des personnes physiques. L’application des délits de presse sur internet a déjà été traitée une multitude de fois, il n’est donc pas utile d’y revenir.

 

La protection de la volonté du défunt : Quid d’internet?

Il s’agit du délit de non-respect de la volonté du défunt. « Toute personne qui donne aux funérailles un caractère contraire à la volonté du défunt […]» (code pénal, article 433-21-1, six mois d’emprisonnement, 7 500 € d’amende)

Les réseaux sociaux, et tous les nouveaux services en matière d’accompagnement des familles via internet lors du décès d’un proche, posent un problème d’analogie juridique. Nous l’avons évoqué, en 2009, Facebook provoquait de nombreux commentaires en offrant la possibilité aux proches d’une personne décédée de transformer le compte Facebook du malheureux en page commémorative.  Quel est le régime juridique de la transformation d’un compte personnel en page commémorative sur un réseau social? Nous pourrions imaginer ou anticiper des conflits dont le centre serait le choix ou non de faire persister la présence d’une personne décédée à titre commémoratif sur un réseau social, véritable tombe numérique.

Doit-on transmettre ses volontés à ses proches quant à ses participations publiques et privée sur la toile. Le non-respect de ces volontés pourrait tomber sous le coup de l’article du code pénal protégeant la volonté du défunt concernant ses funérailles.

 

Le respect dû au corps humain et la pénalisation des profanations : Identité numérique et cyber-profanation

 « Le respect dû au corps humain ne cesse pas avec la mort. Les restes des personnes décédées, y compris les cendres de celles dont le corps a donné lieu à crémation, doivent être traités avec respect, dignité et décence. » (Article 16-1-1 du Code civil)

« […]La violation ou la profanation, par quelque moyen que ce soit, de tombeaux, de sépultures, d’urnes cinéraires ou de monuments édifiés à la mémoire des morts est punie d’un an d’emprisonnement et de 15 000 euros d’amende. » (Article 225-17 du code pénal)

Ces dispositions légales font bien évidemment référence à des éléments « physiques » et « palpables ». Toutefois, nous pourrions imaginer une extension de ces régimes aux espaces de commémoration en ligne. Facebook avec son service dédié à la commémoration des personnes décédées ouvre d’ailleurs la voie à une réflexion sur la possibilité pour des individus malintentionnés de commettre des abus. Nous n’encourageons pas à voir le mal partout, dès qu’un service de communication est mis à la disposition du public, cependant si le harcèlement a pu se transformer en cyber-harcèlement, nous ne voyons pas pourquoi la profanation ne pourrait pas se transformer en cyber-profanation. De plus, et il s’agit une des réflexions fondamentale de ce chapitre de mon étude : Les éléments de l’identité numérique pourraient être considérés comme des « restes des personnes décédées »  et le délit de profanation pourrait s’appliquer au cyber-harcèlement post-mortem ou à l’atteinte d’une tombe numérique.

 

Vie privée et dignité des personnes décédées

Il n’est plus possible d’admettre un droit au respect de l’intimité de la vie privée d’un mort, notion mise en avant dans l’article 9 du Code civil.  Il y a eu pourtant des débats lors de célèbres affaires : Erignac, Le grand secret…Il ne peut y avoir de vie privée sans vie. Il s’agit de ne pas conférer de rétroactivité à l’évènement juridique que représente la mort sur la personnalité.

« Le droit d’agir pour le respect de la vie privée s’éteint au décès de la personne concernée, seule titulaire de ce droit. » L’ayant droit ne peut agir pour le compte et dans l’intérêt de la personne décédée, si ce n’est pour lui-même, comme en matière de délits de presse. C’est la personne bien vivante qui doit être protégée et user de son droit d’ester en justice. La famille fait partie de la sphère d’intimité couverte par la protection du droit à l’intimité de la vie privée. Et il est raisonnable de penser que l’ayant droit quelconque touché par une atteinte à la mémoire du défunt peut y être inclus.

L’article 16 du Code civil énonce : « La loi assure la primauté de la personne, interdit toute atteinte à la dignité de celle-ci et garantit le respect de l’être humain dès le commencement de sa vie. » Fondement retenu dans les affaires citées et sans précision d’une quelconque fin, on imagine alors un caractère perpétuel de la garantie de respect de l’Être humain. La jurisprudence est venue préciser les conditions d’application de la notion. Par la négative, on sait à présent que : n’est pas une atteinte à la dignité et ne limite pas la liberté d’expression ce qui est dépourvu de recherche de sensationnel et de toute indécence.

Certains auteurs justifient d’autant plus ce recours en envisageant ce droit comme un droit objectif et non subjectif. La dignité due aux morts est totalement indépendante de la personnalité juridique de son sujet :

Le droit subjectif est attribué à une personne, le droit objectif concerne tous les Hommes en leur société.

Ainsi, il s’agit d’un droit exercé par les vivants pour le compte du défunt mais aussi pour défendre leur deuil. Il s’agit de conserver « digne » : le mort, ses héritiers, sa mémoire, son deuil… On en déduit la chose suivante et cela ressort de l’évolution des convictions de certains auteurs juridiques, si la personnalité juridique se perd à la mort d’un individu, il n’en reste pas moins digne d’être considéré comme un Être humain, même passé.

La dignité de l’Être humain est une limite à la liberté d’expression, fondamentale dans la gestion de la réputation des personnes décédées que ce soit sur internet ou non.

 

Ce qu’il faut retenir de la e-reputation des morts

Les morts n’ont pas de réputation et d’honneur mais ils sont peut-être une extension de ce qui compose la réputation et l’honneur de leurs ayants droit.

– Les morts n’ont pas de vie privée mais dans certains cas ils peuvent faire partie de la composition de la vie privée de leurs ayants droit.

– La profanation d’un mémorial est puni, non pas pour réparer le préjudice subi par la personne décédée (elle n’existe plus) mais pour protéger la mémoire qu’ont les vivants de leurs morts.

– Le corps humain est sacré quelle que soit sa consistance, on ne peut y porter atteinte même s’il s’agit de cendres. On peut se demander si l’identité numérique entre dans cette définition.

La volonté des morts est protégée. A voir si cela concerne l’envie de persister sur internet.

– Le respect de la dignité de l’Être humain est un droit objectif dont le régime touche aussi aux personnes décédées.

 

Questions en suspens

–   Est-ce que les lois protégeant la volonté du défunt, la protection de son mémorial et le respect dû à son corps concerneront également les activités et extensions naturelles de nos modes de vie sur internet, au format numérique ? En d’autres termes, est-ce que l’identité numérique compose un mémorial aux morts et peut également être considéré comme une composante protégée de la personne voire du corps humain ?

 

Fondements juridiques à exploiter

  • Article 40 de la loi informatique et liberté du 6 janvier 1978 : Possibilité pour les ayants droit de demander la mise à jour d’une base de données qui concerne leur ascendant.
  • Article 34 de la loi du 29 juillet 1881 : Diffamations ou injures dirigées contre les défunts.
  • Article 433-21-1 du Code pénal : Délit de non-respect de la volonté du défunt.
  • Article 16-1-1 du Code civil : Respect, dignité et décence du traitement du corps et des restes du défunt.
  • Article 225-17 du Code pénal : Protection des sépultures et condamnation des profanations.
  • Article 9 du Code civil : Protection de l’intimité de la vie privée.
  • Article 16 du Code civil : Protection de la dignité humaine.
  • Article 133-11 à 133-16 du Code pénal et article 782 du Code de procédure pénale : Réhabilitation du condamné, même défunt, et interdiction de rappeler sa condamnation.